Óveruleg hækkun veltumarka og skref í ranga átt

Viðskiptaráð hefur tekið til umsagnar ofangreind frumvarpsdrög um breytingu á samkeppnislögum. Ráðið skilaði inn umsögn um málið á áformastigi og vísar til hennar eftir því sem við á.[1] Í frumvarpsdrögunum er kveðið á um breytingar á V. kafla samkeppnislaga nr. 44/2005, einkum þeim ákvæðum laganna er lúta að málsmeðferð í samrunamálum. Um tímabæra endurskoðun er að ræða, enda sker Ísland sig úr miðað við Norðurlöndin í mörgu tilliti þegar kemur að samrunaeftirliti.[2]

Að mati Viðskiptaráðs fela frumvarpsdrögin þó í sér afturför að ýmsu leyti. Veltumörk eru aðeins hækkuð lítillega, á sama tíma og lagt er til að veita samkeppnisyfirvöldum víðtækari heimildir, framlengja málsmeðferð, auka kostnað og styrkja valdheimildir Samkeppniseftirlitsins án þess að skýr nauðsyn liggi fyrir.

Í umsögninni kemur eftirfarandi fram:

Tímabær endurskoðun – en sum skref í ranga átt. Þótt þörf sé á endurskoðun laganna ganga frumvarpsdrögin lengra en tilefni er til og auka flækjustig í þegar tafsömu og þungu ferli samruna hérlendis.

Óveruleg hækkun veltumarka. Veltumörk skv. frumvarpinu verða enn margfalt lægri en á öðrum Norðurlöndum, sem leiðir til sóunar á tíma og fjármunum bæði í atvinnulífi og hjá hinu opinbera .

Opin heimild til að fara umfram tímafresti. Heimild stjórnvaldsins til að „stöðva“ lögbundna tímafresti (þ.e. fara umfram þá) gengur lengra en samrunareglugerð ESB og eykur réttaróvissu samrunaaðila.

Samrunagjald hækkað óhóflega. Margföld hækkun án kostnaðargreiningar endurspeglar ekki raunverulegan þjónustukostnað og leggur óhóflegar byrðar á samrunaaðila.

Gullhúðun í tímalínu og útfærslu. Ákvæði byggð á ECN+-tilskipun ESB eru tekin upp áður en hún hefur verið innleidd í EES-samninginn og ganga einnig lengra en skuldbindingar Íslands krefjast.

Aukið vald krefst aukinnar ábyrgðar. Útvíkkun valdheimilda, ef til þeirra kemur, ætti að fylgja skýrari mörk, gagnsæi og leiðbeiningarskylda til að tryggja meðalhóf og fyrirsjáanleika umfram það sem raunin hefur verið undanfarin ár.

Hækkun veltumarka tímabær en tilefni til að ganga margfalt lengra

Með frumvarpinu er kveðið á um að veltumörk, þ.e. fyrir tilkynningarskyldu samruna, verði hækkuð úr 3 milljörðum fyrir heildarveltu samrunaðila í 4 ma. kr. Veltumörk hvors samrunaaðila um sig verði þá hækkuð úr 300 millj. kr. í 400 millj. kr. Samhliða því er kveðið á um að fjárhæðir skuli breytast 1. janúar ár hvert í samræmi við vísitölu neysluverðs.
Heildarveltumörk á Íslandi fyrir tilkynningarskyldu samruna eru 3 ma. kr. en þau eru fjórfalt til sexfalt hærri á hinum Norðurlöndunum. Þá hafa mál sem færast á ítarlegri fasa II verið sjöfalt fleiri hér á landi og málum lokið með íhlutun í fimmfalt fleiri samrunamálum hér á landi (mynd 1).

Að mati Viðskiptaráðs er hækkun veltumarka tímabær og skynsamlegt að þau verði endurskoðuð árlega með hliðsjón af verðlagi. Veltumörkin hafa staðið óbreytt í fimm ár á meðan almennt verðlag hefur hækkað um rúm 26%. Þó er að mati ráðsins tilefni til að ganga töluvert lengra og hækka veltumörk til samræmis við meðaltal Norðurlandanna, en veltumörk hér á landi eru fimmfalt lægri en að á hinum Norðurlöndunum að meðaltali.

Hækkun til samræmis við Norðurlönd myndi spara mikla fyrirhöfn bæði meðal fyrirtækja og hjá samkeppnisyfirvöldum án þess að raska samkeppni (mynd 2). Þannig hefðu hærri veltumörk til samræmis við Norðurlöndin fækkað fjölda tilkynningar­skyldra mála um 46% miðað við tilkynningarskylda samruna árin

2022-2023. Breytingin hefði þó jafnframt haft lítil áhrif á fjölda mála sem Samkeppniseftirlitið hefur talið að muni raska samkeppni en málum sem lauk með íhlutun hefði þannig aðeins fækkað um þrjú m.t.t. íhlutana á undanförnum árum. Allt að einu er kveðið á um heimild Samkeppniseftirlitsins til að kalla eftir tilkynningu smærri samruna telji það verulegar líkur á að hann geti raskað sam­keppni, svokallaða kallheimild (e. „call-in“). Þar sem um tiltölulega litla hækkun veltumarka er að ræða hefði verið réttast að hækka fjárhæðir kallheimildar til samræmis við hækkun veltumarka í frumvarpinu. Rök hefðu hugsanlega staðið til þess að halda þeirri upphæð óbreyttri ef veltumörk hefðu verið hækkuð til samræmis við Norðurlönd.

Eðlilegt væri að samhliða verulegri hækkun veltumarka yrði svonefnd kallheimild (e. call-in) einnig afmörkuð. Um hana gilda engir tímafrestir, sem veldur óvissu fyrir samrunaaðila sem falla utan veltumarka. Þá er jafnframt óljóst af ákvæði núgildandi laga hvort velta samkvæmt kallheimild sé bundin við innlenda veltu fyrirtækja eða hvort gagnálykta megi, út frá tómlæti laganna, að heimildin taki einnig til alþjóðlegrar veltu. Eðlilegt og nauðsynlegt væri að löggjafinn tæki af skarið um að kallheimildin einskorðist við innlenda veltu, enda væri það í samræmi við meginmarkmið samkeppnislaga og til að tryggja fyrirsjáanleika og jafnræði milli fyrirtækja.

Víðtækari heimild til að fara umfram tímafresti

Í frumvarpsdrögunum er lagt til að Samkeppniseftirlitinu verði heimilt að „stöðva tímafresti“ til rannsóknar á samrunum vegna atvika sem eru á ábyrgð samrunaaðila og tefja rannsókn. Tilvik sem talin eru upp í ákvæðinu eru að upplýsingagjöf sé tafsöm, villandi eða röng. Þegar svo háttar til byrji tímafrestir að líða fyrsta virka dag eftir að bætt hefur verið úr ágalla um upplýsingagjöf. Í hliðstæðu ákvæði sem frumvarpið sækir fyrirmynd sína í, samrunareglugerð ESB, eru skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar að um rangar eða ófullnægjandi upplýsingar sé að ræða, en hvergi minnst á að tafsamar upplýsingar geti leitt til stöðvunar tímafresta.[3] Á Norðurlöndunum er þessi heimild takmörkuð við tilvik þar sem samkeppnisyfirvöld hafa formlega krafið aðila um upplýsingar með ákveðnum fresti og aðilar ekki brugðist við innan hans en þá fyrst megi stöðva tímafresti.[4] Því er í fyrirhuguðu ákvæði gengið lengra en í fyrirmyndinni og reglum nágrannaríkja.

Í reglum um máls­meðferð í samrunamálum er kveðið á um að upplýsingar í samrunaskrá skuli vera réttar og fullnægjandi. Lögbundnir tímafrestir, eins og þeir eru skilgreindir í 17. gr. d. samkeppnislaga, eru settir í því skyni að auka fyrirsjáanleika við málsmeðferð og eru samkeppnisyfirvöld bundin við þá tímafresti. Með fyrirliggjandi ákvæði yrði Samkeppniseftirlitinu því veitt víðtæk heimild til þess að fara fram yfir lögbundna tímafresti.

Í leiðbeiningum framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins um samrunamál er nánar útskýrt við hvaða aðstæður heimilt er að grípa til slíkrar stöðvunar, en henni skal aðeins beita þegar nauðsynleg gögn liggja ekki fyrir eða þegar samrunaaðilar óska sjálfir eftir framlengingu á fresti.[5] Ljóst er af leiðbeiningunum að með nauðsynlegum upplýsingum er aðeins átt við upplýsingar sem eru lykilforsenda mats á samkeppnislegum áhrifum samrunans og eiga samrunaaðilar rétt á rökstuðningi fyrir beitingu heimildarinnar. Þá felst í meðalhófsreglu að ómálefna­legar og of víðtækar gagnakröfur mega ekki vera grundvöllur þess að tímafrestir séu stöðvaðir. Verður slíkri heimild því einungis beitt í undantekningartilvikum, auk þess sem gera þarf kröfu um að rökstuðningur af hálfu samkeppnisyfirvalda fylgi ákvörðun um að stöðva tímafresti þar sem útlistað er hvernig skilyrðum fyrir beitingu heimildarinnar eru uppfyllt og hvernig sé gætt að meðalhófs­sjónarmiðum.

Til að samrýmast meðalhófsreglu þyrfti að kveða skýrt á um að heimildin nái einungis til tilfella þegar um rangar eða ófullnægjandi nauðsynlegra upplýsingar er að ræða, að ákvörðun um stöðvun sé skrifleg og rökstuðningur fylgi sem tilgreinir hvaða gögn vanti og hvers vegna, að hún sé birt samrunaaðilum án tafar og sé kæranleg.

Margföldun samrunagjalds

Í 4. gr. frumvarpsdraganna er lagt er til að samrunagjald hækki verulega og verði þrepaskipt í 500 þús. kr. fyrir styttri tilkynningu og 1-5 m. kr. fyrir hefðbundna tilkynningu eftir veltuþrepi, með vísitölutengingu, en í henni felst bein kostnaðarhækkun á fyrirtæki sem huga á samruna. Samkvæmt núgildandi lögum er samrunagjald 500 þús. kr., en 200 þús. kr. fyrir styttri tilkynningu. Umrædd hækkun er úr hófi, sér í lagi þar sem ekki er kveðið á um frekari hækkun veltumarka en raun ber vitni. Því mun hækkunin bitna á þeim fyrirtækjum sem þurfa að tilkynna samruna sem eru litlir í alþjóðlegum samanburði og í flestum tilfellum fyrirsjáanlega ekki til þess fallnir að raska samkeppni. Einfalt væri að hvort tveggja létta byrði stjórnvaldsins og fyrirtækja og þar með draga úr nauðsyn slíkrar hækkunar á samruna­gjaldi með hækkun veltumarka til samræmis við önnur Norðurlönd.

Viðskiptaráð vill árétta að við ákvörðun um þjónustugjöld opinberra stofnana ber að tryggja að gjaldtaka sé í beinu og eðlilegu samræmi við þann kostnað sem fellur til við veitta þjónustu. Slík gjöld mega hvorki fela í sér skattheimtu né fjármögnunarleið fyrir stofnunina sjálfa. Mikilvægt er að greina skýrt á milli raunverulegs þjónustukostnaðar vegna einstakra mála og almenns rekstrar­kostnaðar Samkeppniseftirlitsins. Sú hækkun sem nú er lögð til endurspeglar ekki að tekið hafi verið tillit til kostnaðar vegna einstakra mála, heldur ber með sér að almennum rekstrarkostnaði stofnunarinnar sé fremur velt yfir á fyrirtæki sem hyggja á samruna, óháð umfangi eða samkeppnislegum áhrifum. Slík nálgun gengur gegn meginreglum um þjónustugjöld og meðalhóf.

Þá er að mati ráðsins sérstaklega varhugavert að gjaldið sé tengt við heildarveltu aðila, enda endurspeglar velta fyrirtækis ekki umfang eða kostnað við einstaka málsmeðferð. Ráðið leggur til að við endanlega útfærslu verði gerð grein fyrir tölulegum gögnum og kostnaðargreiningu sem kann að réttlæta slíka hækkun og að gjaldið verði uppfært með hliðsjón af beinum, rekjanlegum kostnaði við meðferð máls en ekki sem almenn tekjuöflunarleið fyrir stjórnvaldið byggt á áætlaðri greiðslugetu samrunaaðila.

Auknar valdheimildir SKE úr hófi og umfram tilefni

Í frumvarpsdrögunum eru lagðar til auknar valdheimildir Samkeppniseftirlitsins til rannsókna. Í 5. gr. frumvarpsins felst útvíkkun á heimild eftirlitsins til rannsóknar, og því heimilað að gera athuganir utan starfsstöðvar, svo sem á heimili stjórnenda eða lykilstarfsmanna. Um afar óljósa og víðtæka heimild er að ræða og er útskýring á nauðsyn ákvæðisins í greinargerð rýr. Í þessu felst veigamikið inngrip í friðhelgi einkalífs umræddra starfsmanna og fjölskyldna þeirra sem varið er af 71. gr. stjórnarskrár. Eins skortir útlistun á hvað er átt við með hugtakinu lykilstarfsmenn samkvæmt ákvæðinu. Bent skal á að þegar er heimild Samkeppniseftirlitsins til að krefjast upplýsinga af aðilum samkeppnismála er víðtæk í samanburði við heimildir annarra stjórnvalda ásamt skörpum viðurlagaheimildum. Þar að auki má gera ráð fyrir því að flestöll gögn fyrirtækja og stjórnenda séu vistuð miðlægt með stafrænum hætti og því standi ekki rök til þess að útvíkka heimildina líkt og lagt er til í frumvarpsdrögunum. Það er ábyrgðarhluti að stjórnvöld útskýri betur hvaða nauðsyn krefjist þess að rýmka heimildir til húsleitar til viðbótar við núgildandi reglur.

Viðskiptaráð bendir á að sú breyting sem felst í útvíkkuðum rannsóknarheimildum Samkeppniseftirlitsins er byggð á ákvæðum tilskipunar ESB 2019/1, svonefndri ECN+ tilskipun. Líkt og bent er á í greinargerð með frumvarpsdrögunum hefur sú tilskipun enn ekki verið tekin upp í EES-samninginn og er því ekki bindandi að þjóðarétti gagnvart Íslandi. Með því að taka slík ákvæði inn í íslensk lög áður en þau eru EES-tæk er í reynd um að ræða framvirka innleiðingu eða svokallaða gullhúðun, þar sem gengið er lengra en skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum kveða á um og með öllu óljóst hvernig innleiðingu tilskipunarinnar verður háttað. Slík nálgun er varhugaverð, enda getur hún skapað ósamræmi gagnvart öðrum EES-ríkjum umfram tilefni og leitt til þess að íslensk fyrirtæki sæti íþyngjandi regluverki umfram það sem gildir í öðrum EES-ríkjum.

Viðskiptaráð telur að tillögur um auknar valdheimildir til handa samkeppnis­yfirvöldum séu ekki til þess fallnar að einfalda eða auka skilvirkni í samrunamálum. Þvert á móti geti þær hægt frekar á málsmeðferð mála sem þegar er þung í vöfum, sér í lagi ef ekki fylgja skýrar leiðbeiningar eða viðmið um beitingu þeirra. Því geldur ráðið varhug við því að slíkar valdheimildir verði færðar í lög án mats á ytra samhengi og nauðsyn.

Viðskiptaráð bendir einnig á að í ECN+-tilskipuninni, sem og í innleiðingu nágrannaríkja á henni, eru heimildir til vettvangsrannsókna takmarkaðar við rannsóknir á alvarlegum samkeppnisbrotunum. Í frumvarpsdrögunum vantar slíka takmörkun, þar sem heimildin er almenn og nær einnig til brota gegn ákvörðunum Samkeppniseftirlitsins. Eðlilegt væri að takmarka hana með sama hætti og gert er í ECN+-tilskipuninni og samkeppnislögum nágrannaríkja, þannig að hún taki einungis til alvarlegra brota gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga.

Auknum valdheimildum fylgi auknar kröfur

Þá er mikilvægt að útfærsla aukinna valdheimilda, ef til þeirra kemur, fari ekki gegn meginreglu íslensks stjórnsýsluréttar um meðalhóf og að samrunaaðilar búi við eins mikinn fyrirsjáanleika og unnt er m.t.t. hvenær og á hvaða forsendum valdheimildum samkeppnisyfirvalda kann að verða beitt. Tímastöðvun og auknar rannsóknar­heimildir fela í sér veruleg inngrip í starfsemi lögaðila og því er nauðsynlegt að þeim fylgi skýrar kröfur til stjórnvalda um gagnsætt og fyrirsjáanlegt verklag.

Brýnt er að samkeppnisyfirvöld sinni leiðbeiningar- og upplýsingahlutverki sínu til að gera samrunaaðilum kleift að sjá fyrir hvernig málsmeðferð fer fram og hvaða kröfur eru gerðar til þeirra. Samrunaaðilar hafa almennt ríka hagsmuni af því að máls­meðferð gangi hratt fyrir sig og er því afar ólíklegt að þeir gefi vísvitandi rangar eða ófullnægjandi upplýsingar sem eru í eðli sínu til þess fallnar að lengja og torvelda málsmeðferð. Að mati Viðskiptaráðs er nauðsynlegt að skýra nánar leiðbeiningarskyldu eftirlitsins þegar kemur að beitingu mats­kenndra valdheimilda. Mikilvægt er að til grundvallar slíkum heimildum liggi skýr lagasjónarmið sem afmarka skýrlega bæði umfang þeirra og beitingu.

Frumvarpið gefur tilefni til að ætla að þrátt fyrir hækkun veltumarka fyrir tilkynningarskylda samruna kunni málsmeðferð við rannsókn samrunamála að verða bæði lengri og þyngri í vöfum en núgildandi lög mæla fyrir um. Slíkt getur skapað verulega óvissu og jafnvel tjón fyrir samrunaaðila, þvert á yfirlýst markmið frumvarpsins.

Viðskiptaráð hvetur til þess að frumvarpsdrögin verði endurskoðuð með hliðsjón af framangreindu og leggur til að eftirfarandi breytingar verði gerðar áður en frumvarpið verður lagt fram:

• Veltumörk verði fimmfölduð til samræmis við önnur Norðurlönd.
• Kallheimild verði afmörkuð nánar, henni settir skýrir tímafrestir og kveðið á um að hún taki eingöngu til innlendrar veltu.
• Heimild til að fara fram úr lögbundnum tímafrestum verði felld brott, ella kveðið á um skyldu samkeppnisyfirvalda til skriflegs rökstuðnings og kæruheimild samrunaaðila vegna slíkrar ákvörðunar.
• Hækkun samrunagjalds verði endurskoðuð með hliðsjón af nauðsyn og tryggt að gjaldtaka sé í beinu og eðlilegu samræmi við þann kostnað sem fellur til við veitta þjónustu.
• Heimild til húsleitar utan starfsstöðva verði felld brott og ákvæði núgildandi laga um rannsóknarheimildir skýrt nánar.
• Leiðbeiningarskylda Samkeppniseftirlitsins verði skýrð betur og kveðið á um að valdheimildum fylgi skýrar kröfur um gagnsæi, meðalhóf og fyrirsjáanleika í framkvæmd.

Umsögnina í heild sinni má lesa hér.